A primeira fase da reforma tributária, vem pautando a ordem dos assuntos mais discutidos nos últimos dias. O avanço do projeto de emenda constitucional com a recente aprovação com contribuições no seu texto original, pelo Senado Federal, revigora a expectativa nacional e internacional para iminente finalização do processo legislativo ainda neste exercício, feito que deve ser festejado, considerada a importância e a relevância de tão almejada reformulação estrutural legislativa no sistema tributário brasileiro, trazendo esperança de desburocratização e racionalização de processos fiscais e simplificação e transparência da arrecadação e efetiva mensuração da carga tributária sobre as operações relacionadas a consumo e sua cadeia produtiva.

Contudo, o que se observa das alterações viabilizadoras da aprovação do referido texto legislativo é o incremento relevante das hipóteses de modulação de alíquotas, ou mesmo isenções em favorecimento de vários setores do seguimento produtivo, cultural, desportivo, categorias profissionais, alimentos e até mesmo determinadas atividades de reabilitação urbana.

Tal movimento decorre do próprio processo legiferante, com a participação e representação dos diversos setores que compõem a sociedade brasileira, uns dotados de maior força representativa, seja pela maior capacidade de articulação política ou mesmo pela relevância econômica regional ou setorial. É o fenômeno do estado democrático de direito, com todos os seus contornos e matizes, operando a plenos pulmões.

Diante deste processo foram contemplados grandes atores do cenário produtivo, inclusive com a previsão de criação de Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais, com o objetivo compensar, até 31 de dezembro de 2032, as pessoas jurídicas beneficiárias de isenções e incentivos fiscais associados ao ICMS, instituídos como uma estratégia dos estados para atraírem empresas e investimentos.

Como consectário da nova feição tributária que busca encerrar a guerra fiscal entre os estados, o projeto prevê a criação do Fundo de Desenvolvimento Regional, a conta de compensar prejuízos decorrentes da nova dinâmica de tributação no ente de situação do consumidor.

Neste contexto, num espectro mais restrito, sem afastar a relevância de outras importantes questões que se correlacionam ao texto legal agora encaminhado à Câmara dos Deputados, questões a serem examinadas, oportunamente, no futuro, lanço foco na possibilidade de extensão das condições de isenção e redução de alíquota de CBS e IBS, elemento chave do avanço do processo legislativo em destaque.

Isto porque a natureza de tais tributos perpassa a observância do princípio constitucional da seletividade, nos termos dos requisitos previstos no inciso III, §2º do art. 155 da Carta Cidadã, preceito normativo constitucional que, embora tenha previsão de revogação na PEC 45/2019, em 2033 ¹, em verdade, passa de preceito de observância eventual, diante da potencial adoção como técnica legislativa tributária, tornando-se um preceito constitucional de observância vinculativa imediata a tais tributos.

O aludido dispositivo normativo constitucional em vigor estabelece, que tais impostos, além de atender aos critérios comuns aos demais tributos, "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", contudo, consoante previsão da reportada PEC, o poderá se tornara deverá, a partir da previsão das situações de aplicação seletividade no próprio texto constitucional.

A interpretação quanto a essencialidade sofre os impactos da contemporaneidade, de modo que a sua contextualização demanda exame interpretativo e político fiscal, que pode ser objeto de questionamento perante o Poder Judiciário, como de fato ocorreu com o exame do Tema 745 ² de Repercussão Geral, no caso líder, RE 714139 SC, quando o Supremo Tribunal Federal fixou a tese pelo reconhecimento da essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação, quando da aplicação pelo legislador tributário da técnica da seletividade.

Nesta ordem de ideias, nos termos postos na PEC45/2019, a adoção e aplicação vinculativa da seletividade, que já se enuncia em sede constitucional, com inserção de generoso alargamento do rol de situações contempladas com previsão de isenções e reduções de alíquotas, poderá implicar em uma ampliação ainda maior das hipóteses potencialmente contempláveis, o que já sinaliza a judicialização futura a respeito, sobretudo, considerando o valor cheio das alíquotas, com previsão de alcanço de 27,5% (vinte e sete e meio por cento), segundo estimativa calculada pelo Ministério da Fazenda, em agosto de 2023, atualizada neste mês de novembro. ³

A título de exemplo, questionável no contexto atual a existência de comportamento (anti)isonômico em relação a previsão de isenção total de CBS e IBS, sobre a compra de automóveis por taxistas, não havendo previsão isentiva para aquisição de veículos por profissionais que trabalham como serviço de transporte privado de passageiros por uso de aplicações de internet e outras modalidades, que guardam considerável similitude.

Tais considerações de per si já desenham o grande senário desafiador a ser enfrentado, seja pelos entes tributantes, seja pelos contribuintes e pelo poder judiciário. Há muito caminho a ser percorrido, mas agora estamos mais próximos do fim do começo.

¹ Consoante disposto no inciso II, do art. 20 da PEC45/2019.

² "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"

³ https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2023/11/08/reforma-tributaria-de-ponta-a-ponta